招投標(biāo)業(yè)務(wù)實(shí)踐中，中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出但招標(biāo)人和中標(biāo)人遲遲未簽訂書(shū)面合同的情況時(shí)有發(fā)生，并由此引起合同糾紛和索賠，要確定雙方的責(zé)任范圍就必須厘清中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后合同的法律狀態(tài)。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定，“中標(biāo)通知書(shū)對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”但并未明確中標(biāo)通知書(shū)的法律效力，中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，未簽訂書(shū)面合同的法律狀態(tài)究竟該如何認(rèn)定？理論與實(shí)務(wù)界對(duì)此存在較大爭(zhēng)議。接下來(lái)我們將借由一則案件，探討一下目前招標(biāo)采購(gòu)業(yè)內(nèi)較為主流的一種觀點(diǎn)。
2017年12月25日，甲方對(duì)乙方就某工程施工項(xiàng)目發(fā)出招標(biāo)邀請(qǐng)，乙方依據(jù)招標(biāo)文件向甲方發(fā)出投標(biāo)函，2018年3月12日，甲方通知乙方中標(biāo)，并要求乙方在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后15天內(nèi)簽訂建設(shè)工程施工合同。3日后，乙方在未接到甲方開(kāi)工令，且雙方未簽訂建設(shè)工程施工合同的情況下，經(jīng)甲方的允許進(jìn)場(chǎng)施工。乙方進(jìn)場(chǎng)施工后，甲方與乙方多次就建設(shè)工程施工合同簽訂事宜進(jìn)行協(xié)商，甲方多次提交各階段磋商用建設(shè)工程施工合同文本，但終因差距較大，未達(dá)成一致，甲乙雙方就工程施工范圍及合同價(jià)款計(jì)算事項(xiàng)產(chǎn)生糾紛。
法律問(wèn)題
中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后甲乙雙方未簽訂書(shū)面施工合同，合同的法律狀態(tài)該如何認(rèn)定？
裁判要點(diǎn)
乙方發(fā)出投標(biāo)函相當(dāng)于要約，而甲方發(fā)出的中標(biāo)通知書(shū)相當(dāng)于承諾，該中標(biāo)通知書(shū)到達(dá)乙方時(shí)，雙方之間的建設(shè)工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面建設(shè)工程施工合同，但由于中標(biāo)通知書(shū)中包含了建設(shè)工程施工合同的基本要素，故未簽訂書(shū)面合同并不影響雙方之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。
在上述案件的裁判中，中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后未簽訂書(shū)面施工合同并不影響當(dāng)事人之間建設(shè)工程施工合同關(guān)系的成立。對(duì)此主要可從以下四點(diǎn)來(lái)分析：
1.投標(biāo)文件應(yīng)屬要約。
《合同法》第十三條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。
第十五條規(guī)定：“招標(biāo)公告屬于要約邀請(qǐng)”。
第十四條規(guī)定“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：
（一）內(nèi)容具體確定；
（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”一方面，投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人皆受投標(biāo)文件的約束；另一方面，投標(biāo)文件的內(nèi)容明確具體，可以滿足使合同成立的主要條款的要求，即投標(biāo)文件滿足要約要件。
2.中標(biāo)通知書(shū)應(yīng)屬承諾。
《合同法》第二十一條規(guī)定，“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條明確了中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人都具有法律效力，即表示招標(biāo)人接受該投標(biāo)人的要約，應(yīng)屬于承諾。
3.投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)均滿足合同書(shū)面形式的要求。
《合同法》第十一條規(guī)定，“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”投標(biāo)文件（要約）和中標(biāo)通知書(shū)（承諾）均滿足書(shū)面形式的要求，并帶有當(dāng)事人的簽字或蓋章。
4. 中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出即合同成立？恐怕不然！
雖然《合同法》第二十六條規(guī)定，“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。”
第二十五條規(guī)定，“承諾生效時(shí)合同成立。”依照《合同法》規(guī)定，中標(biāo)通知書(shū)到達(dá)中標(biāo)人時(shí)合同成立。
但《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后即具有法律效力，招標(biāo)投標(biāo)作為合同訂立的特殊方式，《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用性在此應(yīng)優(yōu)于《合同法》，即中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后合同成立。
然而在實(shí)際應(yīng)用中，合同的簽訂方式有多種形式，包括（合同法中，下同）“第十三條：當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式；第三十二條：當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的；
第三十九條：采用格式條款訂立合同的；
第三十二條明確：當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。我們采用的是簽訂書(shū)面合同，應(yīng)遵循簽字、蓋章合同成立的原則。而要約、承諾方式適用于根據(jù)廣告下訂單的情況。個(gè)人認(rèn)為中標(biāo)通知書(shū)的發(fā)出，是起到對(duì)中標(biāo)結(jié)果的一個(gè)確認(rèn)和簽訂合同事宜的通知作用。
另，本案例中，乙方在未簽訂書(shū)面合同但經(jīng)甲方允許情況下，進(jìn)場(chǎng)施工。依據(jù)“第三十六條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”。此時(shí)應(yīng)視為合同成立。
而且，未在中標(biāo)通知書(shū)中規(guī)定的時(shí)間內(nèi)與招標(biāo)人簽訂合同，承擔(dān)的是中標(biāo)人放棄中標(biāo)權(quán)利的責(zé)任，而非違約責(zé)任。也能旁證中標(biāo)通知書(shū)的發(fā)出并非合同成立。
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